Planteada así la cuestión, la defensa consideró que al tratarse de crímenes comunes estarían ya prescriptos; y de considerárselos al fin y al cabo delitos de lesa humanidad promovió que el Alto Tribunal considere a las leyes de “Punto Final” y “Obediencia debida” constitucionales, a diferencia que los magistrados inferiores, los cuales la consideraron repugnante a nuestra Ley Fundamental.
El procurador sostuvo primeramente que ”el punto decisivo para resolver si la desaparición forzada que se investiga en autos puede ser caracterizada como de lesa humanidad gira en torno a establecer si el hecho se cometió en relación con un ataque amplio o sistemático y organizado o tolerado desde el Estado contra la población civil.” De esta forma dio por tierra con el argumento principal de la defensa.
Dicho eso, centró su dictamen respecto de la inconstitucionalidad declarada de oficio por los magistrados anteriores. Citó una reflexión del antiguo Procurador Fiscal Sebastián Soler respecto de la pena que le cabe a través del artículo 29 de la Constitución Nacional (que establece: ”El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.”)
Soler había dicho que ”…asignar al Poder Legislativo, o al que ejerza las funciones propias de éste, la atribución de amnistiar un hecho que, por la circunstancia de estar expresamente prohibido por la Constitución Nacional, se halla, a todos sus efectos, fuera del alcance de la potestad legislativa…”
Además, ”…el verdadero sentido… es el de consagrar una limitación a las atribuciones de los poderes políticos, y el de considerar el exceso a los límites impuestos como una grave trasgresión a cuyos autores estigmatiza con infamia. Y si la Constitución se ha reservado exclusivamente para sí ese derecho, quienes quisieran de algún modo interferirlo a través de la sanción de una ley de amnistía, se harían pasibles, en cierta medida, de la misma trasgresión que quieren amnistiar."
He aquí, el esbozo de un instituto jurídico que nos ha resultado extrañísimo: La nulidad de las leyes. A la luz de la interpretación realizada en su momento por Soler y hoy en día por Becerra del texto del artículo 29 CN, se puede llegar a la conclusión que todo acto del poder legislativo que tenga por objeto el otorgamiento de la suma del Poder Público a una persona o grupo de personas –no solo la norma en sí que se la otorgue, sino toda otra norma que cristalice dicha atribución, como podría serlo la amnistía- es reputado inexistente.
Por ello, las normas que así sean consideradas por el Poder Judicial tienen los mismos efectos como si jamás hubieran existido. Además, impone inclusive a quienes las dicten la pena de traición a la Patria.
Es probable que la asamblea constituyente al momento de escribir el artículo 29 haya pensado más en un acto administrativo que en una ley. Igualmente, dicho artículo no discrimina entre actos jurídicos, e incluso podría interpretarse que dicha nulidad opera ipso iure sobre la normativa, dejándola sin efectos de manera erga omnes.
Continuó el Procurador Fiscal narrando las cuestiones por las cuales no pueden ser constitucionales las mentadas leyes de amnistía. Consideró que la ratificación realizada por nuestro país de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 1984 y 1986 respectivamente, anteriores a la sanción legislativa de las normas cuestionadas, hacen imposible a fin de evitar incurrir en responsabilidad internacional, el dictado de normas que contravengan sus disposiciones.
El jefe de los fiscales aseguró que a la luz de dichos tratados existe un deber de índole internacional de no sólo investigar los crímenes contra la humanidad, sino que también sancionarlos y de impedir su impunidad.
Así citó lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a través de uno de sus magistrados sobre las amnistías: "un proceso de pacificación con sustento democrático y alcances razonables que excluyen la persecución de conductas realizadas por miembros de los diversos grupos en contienda…". Sin embargo, como a renglón seguido también lo expresa esa Corte, "esas disposiciones de olvido y perdón no pueden poner a cubierto las más severas violaciones a los derechos humanos, que significan un grave menosprecio de la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad" (cf. "Barrios Altos", voto concurrente del Juez García Ramírez, párr. 10 y 11).”
Además, se enfrenta aquí una cuestión concerniente entre la legalidad nacional respecto de la costumbre internacional. Un problema similar enfrentaron los juzgadores de los jefes del régimen Nazi. No habiendo norma internacional que haga punible sus sanciones no hubieran podido aplicar pena alguna. La desventaja de no contar con un Poder Legislativo Internacional fue suplido por el consentimiento de los países vencedores que igualmente debía perseguírselos y aplicarles una pena –de ser posible la más grave-. De esta manera se ha perseguido a los responsables de los crímenes de lesa humanidad del proceso aleman -válidas connotaciones con nuestra historia reciente-, inclusive hasta nuestros días.
Becerra, a fin de evitar conflictos respecto de la viabilidad de la prescripción nacional y la imprescriptibilidad internacional, optó por ensayar un análisis sobre la extensión del iter criminis de la desaparición forzada de personas.
Afirmó que se trata de un delito continuado, ya que hasta que no aparezca la persona o sus restos no termina de ser cometido. Señala así una diferencia importantísima respecto del secuestro seguido de homicidio –ya que es impensable y desafiante de todo argumento lógico que puedan seguir vivos-; ya que para los crímenes comunes no es necesario encontrar el cuerpo para que empiece a computarse la prescripción del delito.
Consecuente con las razones vertidas en su dictamen, el Procurador Fiscal aconsejó admitir el recurso extraordinario –si bien no se trata de una sentencia definitiva, al ser simplemente un auto de procesamiento-, a fin de declarar inconstitucional las normas cuestionadas por los magistrados inferiores.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante la excusa expuesta en el voto de Fayt por la mayoría, prefirió hacer uso de la doctrina reseñada en el precedente “Di Nunzio”, ordenando, para respetar y asegurar la defensa del imputado, que entienda la Cámara Nacional de Casación Penal antes que el Alto Tribunal.
Fayt afirmó que "Cabe concluir que la intervención de la Cámara Nacional de Casación Penal en el sub examine..., lejos de constituir un obstáculo a las garantías del imputado en el proceso penal, importa el aseguramiento de su ejercicio pleno".
Carmen M. Argibay se mantuvo en disidencia, esperando que en algún momento los miembros restantes de la Corte compartan su interés por la resolución del tema de fondo, citando fundamentos anteriores que ella hubiera dado en una disidencia anterior, y difiriendo los propios del caso particular para su debido tiempo.
Por las razones expuestas, Enrique Petracchi, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos Fayt, Juan Carlos Maqueda, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti remitieron las actuaciones al a quo; mientras que Carmen M. Argibay se mantuvo en disidencia, al no compartir la dilación dispuesta por la mayoría.