La demanda la presentó “Pizzería Paraná S.R.L” por su negocio “Los Inmortales” de la calle Paraná al entender que en la ley 1.799 el artículo 19 inciso A (que prohíbe fumar en restaurantes, bares, confiterías y casas de lunch) y el artículo 21 inciso C (esos comercios podrán tener zonas especialmente habilitadas para fumar) son inconstitucionales. La actora consideró que la ley viola la Constitución porteña y nacional sobre el derecho a trabajar y agregó que “todo fumador y todo restorán tenía un derecho adquirido desde siempre de poder fumar”.
El STJ, con los votos de los jueces José Casás, Alicia Ruiz, Ana María Conde, Julio Maier y Luis Lozano, en autos caratulados “Pizzería Paraná SRL c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, coincidieron que “la demanda presenta defectos insalvables que la tornan inadmisible”.
Los magistrados explicaron que la actora presentó el reclamo por una “situación jurídica individual”, en este caso su pizzería. “Desde sus primeros pronunciamientos y de manera constante, este tribunal ha señalado que la acción declarativa de inconstitucionalidad prevista en el art. 113, inc. 2, CCABA, tiene por único objeto impugnar la validez constitucional de una norma de carácter general emanada de las autoridades locales y que no puede confundirse el control concentrado y en abstracto de constitucionalidad a cargo de este estrado con el control difuso que, reconocido a todos los jueces, se orienta al dictado de sentencias en las que se valoran situaciones jurídicas individualizadas”, recordó el STJ.
A pesar que la presentación buscó la inconstitucionalidad de la ley para un solo comercio, los camaristas explicaron que “la acción declarativa de inconstitucionalidad no exige que la parte actora demuestre ser titular de un derecho subjetivo ni excluye como posible promotor a quien lo detenta (art. 18, ley n° 402), siempre que la pretensión consista en obtener un juicio abstracto vinculado con la constitucionalidad de las normas cuestionada”.
La ley antitabaco porteña se aprobó en septiembre de 2005 pero se aplicó en etapas. Una de ellas prohibió fumar en lugares cerrados como los bares y restaurantes, salvo que estos tuvieran una superficie de 100 metros cuadrados. En esos casos podían disponer de un área no mayor a 30 metros para fumadores. La norma también dispone la prohibición de fumar en los organismos de la ciudad.
Leyes similares rigen en Santa Cruz, Santa Fe y Tucumán. A nivel nacional un proyecto se presentó en el Congreso Nacional en el 2005 pero como la iniciativa nunca fue tratada perdió estado parlamentario. Ahora el oficialismo busca refrotarla y aprobarla.
Respecto a la demanda, los magistrados señalaron que “no se efectúa un razonamiento pormenorizado del contenido de esas garantías o derechos constitucionales que se dicen afectados. Tampoco la accionante desarrolla las concretas razones que sustentarían sus objeciones, de cara a la atribución que la Constitución de la Ciudad confiere a la Legislatura para dictar leyes en materia salud, ambiente y calidad de vida”.
Pero el STJ deja la puerta abierta para una nueva presentación. “Finalmente he de puntualizar que la solución que propicio no significa que la actora no pueda insistir, a partir de un planteo que se ajuste a los recaudos formales pertinentes, en mantener las tachas de inconstitucionalidad que detalla, ya mediante la vía del control difuso ante los tribunales de mérito, ya ante este estrado, por la vía del control concentrado de constitucionalidad”, concluyeron los jueces.